Dictamen que fija sentido y alcance de la Ley de trabajo a distancia y teletrabajo

Texto: María Paz Pinochet (abogada de Asuntos Laborales) – Fotografía: Internet

La Dirección del Trabajo (DT) hace el siguiente análisis de los diversos preceptos que conforman la nueva normativa.

· Contrato de Trabajo a Distancia y Teletrabajo. Concepto.

Ésta ley define expresamente 2 conceptos, el de trabajo a distancia y el de teletrabajo.

Trabajo a distancia: es aquel que involucra a los trabajadores que prestan sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. *esta modalidad es lo que estaría imperando hoy, en razon de la crisis sanitaria, trabajadores trabajando desde sus casas.

Teletrabajo: es una forma de trabajo a distancia que se distingue por el hecho de que en la prestación de servicios se utilizan medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o porque tales servicios deban reportarse a través de estos medios.

La prestación de servicios bajo estas modalidades requiere del acuerdo de las partes, el que puede alcanzarse tanto al inicio de la relación laboral como durante su vigencia, el que en ningún caso podrá implicar un menoscabo de los derechos que el Código del Trabajo reconoce a los trabajadores, circunstancia que implica que aquellos deberán gozar de todos los derechos individuales y colectivos, en tanto no sean incompatibles con las normas que regulan esta modalidad de contratación.

A estas modalidades de trabajo, se aplica lo siguiente:

· lrrenunciabilidad de derechos laborales y prohibición de menoscabo.

La suscripción de un contrato de trabajo a distancia o teletrabajo NO puede implicar un menoscabo en los derechos que el Código del Trabajo reconoce a los trabajadores, en especial, su remuneración. El legislador, al establecer ta prohibición de menoscabar, a través de los pactos de trabajo a distancia y teletrabajo, ha venido a reforzar que los derechos laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

Bajo el espíritu referido, y teniendo presente que los trabajadores gozan de todos los derechos individuales y colectivos que les reconoce el Código del Trabajo en tanto no sean incompatibles con la regulación del contrato a distancia y el teletrabajo, la ley ha adoptado medidas específicas tendientes a facilitar el ejercicio de otros derechos laborales para este tipo de trabajadores:

a) inciso final del artículo 152 quáter N) del Código del Trabajo establece el deber del empleador de informar por escrito al trabajador la existencia o no de sindicatos legalmente constituidos en la empresa al momento del inicio de las labores, agregando que en caso que se constituya una o más de tales organizaciones con posterioridad al inicio de la prestación de servicios bajo las modalidades indicadas, tal información deberá ser proporcionada dentro de los diez días siguientes de recibida la comunicación establecida en el artículo 225 del Código del Trabajo, es decir cuando se constituyen.

b) el artículo 152 quáter Ñ) establece que el trabajador siempre podrá acceder a las instalaciones de la empresa y, en cualquier caso, el empleador deberá garantizar que pueda participar en las actividades colectivas que se realicen, siendo de cargo de este los respectivos gastos de traslado.

· Lugar en que se prestarán servicios bajo modalidad de trabajo a distancia y teletrabajo.

En relación con el lugar de trabajo, las partes podrían alcanzar un acuerdo sobre las siguientes alternativas:

a) Que la prestación de servicios se realice en el domicilio del trabajador u otro sitio determinado;

b) Que el trabajador libremente elija donde ejercerá sus funciones entre distintos lugares, en caso de que conforme a la naturaleza de los servicios esto resulte posible.

En relación con lo anterior, cabe agregar que NO constituye trabajo a distancia o teletrabajo la prestación de servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aun cuando estén ubicados fuera de las dependencias de la empresa.

· Jornada de Trabajo

Esta Ley fija una serie de reglas en materia de jornada de trabajo, siendo necesario efectuar la siguiente distinción:

a) Trabajo a distancia y teletrabajo sujeto a jornada de trabajo (con Horario).

De conformidad al artículo 152 quáter J) del Código del Trabajo, el trabajo a distancia estará sujeto a las reglas generales que en materia de jornada de trabajo se contemplan en el Capítulo IV del Libro 1 de dicho cuerpo legal, con las excepciones y modalidades establecidas en dicha disposición. Ello significa que el trabajador quedará afecto a las normas sobre duración y distribución de la jornada previstas en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo, como, asimismo, a las que regulan el descanso semanal que se establecen en los artículos 35 y 38 del mismo cuerpo legal.

De acuerdo a la misma disposición, el trabajo a distancia o teletrabajo podrá abarcar todo o parte de la jornada laboral, estando las partes facultadas para combinar tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa, con tiempos de trabajo fuera de ella.

En el caso que se acuerde combinar dichos tiempos, las partes podrán acordar alternativas entre las que podrá optar el trabajador, debiendo constar dicha circunstancia en el contrato de trabajo o en el anexo respectivo. El dependiente deberá comunicar a su empleador con, al menos, una semana de anticipación, la alternativa de combinación que ha escogido.

En lo que respecta específicamente al trabajador a distancia debemos destacar que, cuando la naturaleza de sus funciones lo permite, las partes pueden pactar que aquel distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando los límites legales en cuanto a jornada y descanso señalados precedentemente.

Ahora bien, sea que se trate de trabajo a distancia o teletrabajo, en tanto resulten aplicables las reglas en materia de jornada de trabajo, debemos destacar que corresponderá al empleador establecer a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de la jornada de trabajo a distancia, conforme a lo previsto en el artículo 33 del Código del Trabajo, esto es un libro o registro de asistencia.

Cuando no fuere posible aplicar este registro o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema será uniforme para una misma actividad.

La DT mediante Dictámenes Ord. Nº1140/27, de 24 de febrero de 2016, y N°5849/133, de 04 de diciembre de 2017, actualizó la doctrina institucional en materia de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo, atendiendo el avance tecnológico y la existencia de nuevos parámetros que deben ser considerados y regulados con el objetivo de dar certeza jurídica a las partes de la relación laboral y permitir incluir una serie de labores que son desarrolladas sin sujeción a un sistema de control de jornada y asistencia, por tratarse de servicios que se prestan fuera del establecimiento del respectivo empleador.

De esta forma, conforme a los pronunciamientos referidos, se ha permitido el registro de asistencia de forma remota para trabajadores que prestan servicios fuera de las dependencias de la empresa, el que debe ser previamente autorizado por este Servicio, y puede coexistir con otro sistema del empleador destinado al personal que preste funciones físicamente en la respectiva empresa, debiendo ajustarse a los términos referidos en los dictámenes individualizados.

b) Contrato de Teletrabajo con exclusión de la limitación de jornada de trabajo (Art.22 inciso2º).

De acuerdo a lo dispuesto por el inciso 4º del artículo 152 quáter J) del Código del ramo, tratándose del teletrabajo, las partes podrán acordar que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo, de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 22 del mismo cuerpo legal. No obstante, la señalada disposición enfatiza que se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores.

La DT reconoce solo la posibilidad de excluir de los límites de la jornada de trabajo a los teletrabajadores, en la medida que el trabajador no se encuentre afecto a fiscalización superior inmediata, es decir que el empleador no ejerza supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, no obstante la DT reconoce que con el avance de la tecnología, hay aplicaciones informáticas diseñadas para el monitoreo del trabajo permitiría al empleador efectuar un control funcional y directo respecto de la forma y oportunidad en que el trabajador desarrolla sus labores, y ello implicaría que no podría considerarse liberados de jornada a tales trabajadores.

· Trabajo a Distancia, Teletrabajo y Derechos Fundamentales.

En relación al ejercicio de supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores, del trabajador por parte del empleador o, en definitiva, la posibilidad de ejercer fiscalización superior inmediata por parte del empleador mediante medios tecnológicos, la DT ha estimado necesario realizar una serie de prevenciones relativas a la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores.

1º Los pactos de teletrabajo y el trabajo a distancia NO pueden importar menoscabo a los derechos reconocidos laborales, y el empleador en el ejercicio de sus facultades, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

2º Regula que el empleador, cuando adopte medidas de control en el marco del trabajo a distancia o el teletrabajo, deberá tomar los resguardos necesarios para no afectar los derechos fundamentales de los trabajadores, esto especialmente considerando que la utilización indiscriminada o un ejercicio intensivo de sus facultades bajo un escenario tecnológico podría afectar los límites del espacio personal del trabajador.

3º El ejercicio de la supervisión o control por parte del empleador deberá considerar especialmente que el trabajador tenga pleno conocimiento de las medidas fijadas a este respecto y que estas sean proporcionales, resguardando especialmente el derecho a la intimidad del trabajador, así como su esfera privada en atención a las especiales condiciones en que se prestan servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o Teletrabajo.

· Derecho a descanso y derecho a desconexión.

En lo que respecta al derecho a descanso semanal de los teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada, estos mantienen este derecho, por ende tienen el derecho a descanso semanal que consagra la normativa vigente. (Dictamen Ord. Nº 4603/262 de 02 de septiembre de 1999)

En lo que respecta al derecho a desconexión debemos destacar que este asiste tanto a los trabajadores a distancia que distribuyen libremente su horario y a los teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo y se traduce en que, durante un lapso de al menos, doce horas continuas, en un período de 24 horas, dichos dependientes no estarán obligados a responder comunicaciones, órdenes u otros requerimientos del empleador. Por su parte, el empleador no podrá establecer comunicaciones, impartir órdenes u otro tipo de solicitudes en aquellos días en que los trabajadores hagan uso de descanso, permisos o feriado anual.

· Obligación del empleador de proveer las condiciones para la prestación de servicios a distancia y el teletrabajo.

El responsable de adoptar las medidas que garanticen el normal desempeño de las funciones es el empleador, por ello debe proporcionar al trabajador los equipos, herramientas y materiales para el trabajo a distancia o teletrabajo, lo que incluirá los elementos de protección personal.

Asimismo, cabe destacar que los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador, debiendo destacar que, como ocurre con los costos de operación y funcionamiento, las partes podrán acordar el establecimiento de asignaciones a propósito del uso de internet, de energía eléctrica, alimentación y otros gastos necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas por el empleador.

La DT reconoce que la determinación de los costos de operación y funcionamiento será un aspecto casuístico y que corresponderá estarse a la realidad de cada relación laboral, pero cuando exista un acuerdo que suponga la combinación del lugar en los que se prestan servicios durante la jornada diaria de trabajo, es decir, que exista tiempo en las dependencias de la empresa y otro fuera de ella en la misma jornada diaria, que el costo de traslado podría ser considerado como un costo necesario de operación, debiendo puntualizar además que dichos traslados se dan intra jornada para efectos del cómputo del tiempo de trabajo.

· Deber general de protección del empleador en el marco de la prestación de servicios a distancia y el teletrabajo.

De conformidad a dicha disposición legal, las condiciones específicas de seguridad y salud de los trabajadores a distancia y teletrabajadores deberán sujetarse al reglamento que deberá dictar el Ministerio del Trabajo y Previsión Social el que se dictará dentro de treinta días contados desde la publicación ésta ley (aun no es dictado). Las condiciones de seguridad y salud definidas en el referido reglamento deberán ser comunicadas por el empleador al trabajador, debiendo aquel, además, velar por el cumplimiento de dichas condiciones conforme al deber general de protección que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo, según el cual debe adoptar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus dependientes.

Ahora bien, respecto a la verificación del cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud del puesto de trabajo, la DT señala que el empleador no podrá ingresar al domicilio del trabajador o al del tercero en que se presten los servicios, sin su respectiva autorización. En dicho escenario, el empleador podrá requerir la asistencia del Organismo Administrador del Seguro de la Ley Nº16.744, con el objetivo que informe si el puesto de trabajo cumple con las condiciones de higiene y seguridad, lo que requerirá también de la autorización previa del trabajador para su análisis.

La DT previa autorización del trabajador, estará facultada para fiscalizar, en cualquier tiempo, el debido cumplimiento de la normativa laboral en el puesto de trabajo a distancia o teletrabajo.

Existen obligaciones que emanan del deber general de protección que tiene el empleador conforme a lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, lo cual se puede resumir de la siguiente manera:

  • El empleador, siempre deberá informar por escrito al trabajador a distancia o teletrabajador acerca de los riesgos que entraflan sus labores, de las medidas preventivas y de los medios de trabajo correctos según cada caso en particular.
  • En forma previa al inicio de las labores a distancia o teletrabajo, el empleador deberá efectuar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud que debe tener presente para desempeflar dichas labores. Esta capacitación podrá realizarla directamente el empleador o a través del organismo administrador del seguro de la ley Nº 16.744 al que se encuentra afiliado.

· Contenidos mínimos del contrato de trabajo a distancia y el contrato de teletrabajo.

  1. Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.
  2. El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente dónde ejercerá sus funciones, en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del artículo 152 quáter H, lo que deberá expresarse.
  3. El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá ser indefinido o por un tiempo determinado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 quáter l.
  4. Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto

de los servicios convenidos con el trabajador.

  1. La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.
  2. El tiempo de desconexión.

El trabajo a distancia o teletrabajo puede acordarse por un tiempo determinado o de forma indefinida, aspecto que deberá consignarse al momento de alcanzar el acuerdo respectivo.

La respectiva escrituración de la modificación o anexo de contrato de trabajo, si no se hace, podría acarrear multas al empleador conforme a las reglas generales asociadas a este incumplimiento de la normativa laboral.

· Derecho de reversibilidad de las modalidades de contrato de trabajo a distancia y teletrabajo.

En caso de que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo se acuerde con posterioridad al inicio de la relación laboral, cualquiera de las partes podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo, previo aviso por escrito a la otra con una anticipación mínima de treinta dfas.

En caso de que quien ejerza este derecho sea el empleador debe advertirse, a la luz de lo dispuesto en el artículo 152 quáter G) del Código del Trabajo, que las condiciones que se pacten no pueden implicar un menoscabo de los derechos que el Código del Trabajo reconoce a los trabajadores, quienes gozan de todos los derechos individuales y colectivos allí establecidos en tanto no sean incompatibles con las normas que regulan el contrato a distancia y el teletrabajo, por lo tanto, la modificación unilateral del sitio o recinto en que deban prestarse los servicios no puede importar menoscabo para el trabajador conforme a la normativa general.

En el segundo caso previsto en la norma en análisis, vale decir, si la prestación de servicios a distancia o teletrabajo se hubiere acordado al inicio de la vigencia de la relación laboral, para volver a la modalidad de trabajo presencial siempre se requerirá del acuerdo de las partes.

· Registro y fiscalización de los contratos de trabajo a distancia y teletrabajo.

Dentro de los quince días siguientes a que las partes acuerden la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador deberá registrar dicho pacto de manera electrónica en la Dirección del Trabajo.

A su vez, la Dirección del Trabajo remitirá copia de dicho registro a la Superintendencia de Seguridad Social y al organismo administrador del seguro de la ley Nº 16.744 al que se encuentre adherido la entidad empleadora.

NOTA IMPORTANTE para RRHH: A la fecha aun no se ha creado el registro de manera electrónica, no existe link para hacerlo por la página de la DT en línea, por ende por ahora se debe hacer por oficina de Partes, las Inspecciones del Trabajo tienen buzones o turnos para recibir presentaciones por esta vía o se pueden enviar por correo certificado (guarda el comprobante de envio), ya que la correspondencia también se está recibiendo y gestionando.

El envio siempre debe efectuarse a la Inspección del Trabajo que corresponda según el domicilio de la empresa.

· Vigencia.

Dentro de los primeros tres meses, contados desde la entrada en vigencia de la presente ley (1º de abril 2020 comenzó), las empresas cuyos trabajadores ya prestan servicios a distancia o teletrabajo deberán ajustarse a los términos que el articulado permanente fija para estas modalidades de trabajo.

Esta ley entró en vigencia el 1º de abril 2020.

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