Antecedentes de la Ley Nº 21.220 que modificó Código del Trabajo en materia de trabajo a distancia

Texto: María Paz Pinochet (abogada de Asuntos Laborales) – Fotografía: Internet

En el Diario Oficial de 26 de marzo del presente año, fue publicada la Ley N° 21.220, que procedió a modificar el contrato de trabajo en materia de trabajo a distancia y teletrabajo.

Esta ley modificó el artículo 22 del Código del Trabajo, así como también procedió a incorporar un nuevo Capítulo IX al Título II del Libro I del mismo cuerpo legal, capítulo que fue denominado como “Del trabajo a
Distancia y Teletrabajo, regulado en los artículos 152 quáter G a O”

Esta ley de teletrabajo permite que trabajadores presten sus servicios en sus domicilios a través de dispositivos informáticos conectados a Internet, o fuera de las dependencias o faenas de la empresa.

La ley no es nueva, dado que el proyecto en general fue aprobado por la Cámara de Diputados en noviembre del 2018 y recién se retomó su discusión a propósito del estallido social en octubre de 2019 y sobre todo con la crisis sanitaria producto del COVID-19.

Principales alcances de la Ley Nº 21.220

1.- La ley Nº 21.220, regula dos situaciones:
Trabajo a distancia, en el que el trabajador presta sus servicios total o parcialmente, desde su domicilio u otros lugares distintos a los establecimientos o faenas de la empresa. Teletrabajo, además de prestar servicios a distancias, estos servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.

2.- Nadie puede discutir que los trabajadores que prestan sus servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo son trabajadores bajo régimen de subordinación y dependencia.

3.- Esta figura de teletrabajo se construye sobre el contrato de trabajo original entre empleador y trabajador.

4.- Estamos ante un pacto que regula jornada y lugar donde el trabajador prestará sus servicios.

Aspectos fundamentales de la Ley Nº 21.220

1.- Acuerdo expreso entre el empleador y el trabajador. Para que el trabajador se pueda acoger a prestar servicios de Teletrabajo o Trabajo a Distancia, tiene que haberlo acordado previamente con su empleador. Este acuerdo previo se puede pactar:

Al inicio de la relación laboral, cuando firman el contrato de trabajo. – Una vez iniciada la relación laboral donde se acordó el trabajo presencial. Lo anterior se puede modificar mediante la firma de un anexo. Este pacto en ningún caso puede significar un menoscabo a los derechos de los trabajadores.

Los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozan de todos los derechos individuales y colectivos establecidos en el Código del Trabajo. Las remuneraciones no deberían verse afectadas ya que se trata de un acuerdo mutuo entre el empleador y el trabajador. Sin perjuicio de prestar sus servicios a distancia, siempre podrá acceder a las instalaciones de la empresa.

El empleador deberá registrar dicho pacto de manera electrónica en la Dirección del Trabajo dentro de los quince días siguientes a que las partes acuerden algunas de estas modalidades de trabajo. Si se pacta teletrabajo mediante un anexo, la ley establece que se pueda volver a una relación de trabajo presencial (derecho de retracto) y la forma de ejecutarlo dependerá de si la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo fue pactado al inicio o en forma posterior.

  • Si la relación laboral se inició bajo la modalidad a distancia o teletrabajo, se requiere acuerdo de ambos
    (trabajador y empleador), para adoptar la modalidad de trabajo presencial.
  • Si se pactó la modalidad a distancia o teletrabajo en forma posterior al inicio de la relación laboral, cualquiera de las partes de manera unilateral, podrá volver a la modalidad de trabajo presencial, dando aviso por escrito a la otra parte con 30 días de anticipación a lo menos.

2.- Lugar de prestaciones de los servicios. El lugar de prestación de servicios del trabajador para el Trabajo a Distancia o Teletrabajo es el que determinen las partes y podrá ser el domicilio del trabajador u otro sitio determinado.

En el caso que los servicios, por su naturaleza, se puedan prestar en distintos lugares, se podrá acordar que el trabajador elija libremente dónde ejercerá sus funciones.

El pacto de teletrabajo puede ser total o parcial. Parcial, significa que una parte de la jornada de trabajo podrá prestarse en las instalaciones de la empresa y la otra mediante el trabajo a distancia o teletrabajo. Para determinar si se está en presencia de un contrato de trabajo a distancia o teletrabajo, lo relevante es el hecho que los servicios se presten en espacios físicos distintos al de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.

No se considera trabajo a distancia o teletrabajo cuando el trabajador presta servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aun cuando se encuentren ubicados fuera de las dependencias de la empresa.

3.- La jornada de trabajo. En este caso se hace la distinción si de trata de Trabajo a Distancia o Teletrabajo.

En el caso de un trabajador a distancia, las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semana.

Se aplican las normas generales establecidas en el Código del Trabajo, por lo que es posible acordar la jornada de trabajo o eximir al trabajador en base al artículo 22, inciso 2º de este Código.

En caso de que el trabajador a distancia, y esta sujeto al límite de la jornada de trabajo, el empleador está obligado a establecer un mecanismo para registrar la asistencia y el control de horas, según lo dispuesto en el artículo 33 del Código de Trabajo.

Por su parte, para el caso del teletrabajo, las partes pueden acordar la exclusión de la limitación de la jornada de trabajo, conforme a lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 22 del Código del Trabajo.

En el caso de la exclusión de limitación de jornada, el trabajador no tendrá derecho a horas extraordinarias. En relación con la exclusión de limitación de jornada, el legislador se da cuenta que la jornada no tendrá límites, por lo que establece la presunción que el trabajador se encontrará afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores.

4.- El derecho a desconexión. Es el derecho de los trabajadores a distancia que distribuyen libremente su horario o de teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, en virtud del cual no están obligados a responder las comunicaciones, órdenes u otros requerimientos del empleador.

Este derecho de desconexión debe ser de al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas.

El empleador no podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.

El derecho a retracto que se menciona anteriormente es una herramienta que el legislador entrega a las partes y en especial al trabajador, a propósito de la posibilidad de pactar un régimen de teletrabajo sin limitación de jornada.

Se observa un problema practico respecto de la aplicación de este derecho a desconexión, en cuanto a su fiscalización y cumplimiento. El derecho a desconexión es un derecho a descanso.

5.- Contenido del contrato de trabajo en que se pacte trabajo a distancia o teletrabajo

  • Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.
  • El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente dónde ejercerá sus funciones, lo que deberá expresarse.
  • El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá ser indefinido o por un tiempo determinado.
  • Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.
  • La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.
  • El tiempo de desconexión.

6.- Obligaciones adicionales al empleador. Existe un deber de suministro, esto es que el empleador debe proporcionar al trabajador todos los equipos, herramientas y materiales para el trabajo a distancia y para el teletrabajo, no pudiendo el trabajador ser obligado a utilizar elementos de su propiedad para el desempeño de sus funciones.

Se establece también que los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador.

Se exige al empleador llevar un registro y control de la jornada de trabajo que sea fidedigno, y autorizado por la Dirección del Trabajo. El empleador debe informar al trabajador, por escrito, de la existencia de los sindicatos legalmente constituidos en el plazo de 10 días contados desde la constitución de alguno de ellos.

El empleador está obligado a hacer entrega al trabajador de los elementos de protección personal para el desempeño del trabajo a distancia y el teletrabajo, los que deben ser específicos para el tipo de riesgo y, el trabajador se encuentra obligado a utilizarlos. Si los servicios se prestan desde el domicilio del trabajador u otro lugar previamente determinado, el empleador debe comunicar al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir, debiendo velar por el cumplimiento de dichas condiciones. Para lo anterior se requiere previamente, autorización del trabajador para que el empleador ingrese su domicilio y pueda evaluar las condiciones de trabajo.

El empleador podrá requerir al organismo administrador del seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales al que esté adherido que, previa autorización del trabajador ingrese al domicilio de éste e informe si el puesto de trabajo cumple con las condiciones de seguridad y salud señaladas en las normas vigentes sobre la materia.

El empleador debe informar por escrito al trabajador, acerca de los riesgos que entrañan sus labores, las medidas preventivas y los métodos de trabajo correctos, aplicables en cada caso en particular.

En forma previa al inicio de las labores a distancia o teletrabajo, el empleador deberá efectuar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud para el desempeño de sus labores.

Finalmente, la ley se remite a un reglamento que deberá determinar las condiciones específicas de seguridad y salud a que deberán sujetarse los trabajadores que se desempeñen bajo las modalidades descritas en esta ley.


Respecto de los Derechos Fundamentales.

El artículo 5 del Código del Trabajo, consagra el respeto a las garantías constitucional de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

Las medidas de control por parte del empleador deben estar contenidas de manera expresa en el pacto de trabajo a distancia o teletrabajo. Si estas medidas de control no están debidamente reguladas, serán contrarias a derecho.

Además, estas medidas de control deben siempre observar el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores.

Finalmente, cuando se haga el ejercicio de evaluar jurídicamente estas medidas de control, por ejemplo, frente a una demanda de afectación de derechos fundamentales (tutela), se deberá estar al ejercicio de ver la proporcionalidad de la medida.

REGLAMENTO

El 3 de julio del 2020 fue publicado en el Diario Oficial el Reglamento del artículo 152 quater M del Código del Trabajo, que establece las condiciones específicas de seguridad y salud para quienes presten servicios en las modalidades de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual entrará en vigencia el 1° de octubre de 2020.

Este Reglamento, consistente con el deber de protección que recae sobre el empleador, representa un mínimo de cumplimiento en materia de salud ocupacional, considerando los siguientes elementos: Como marco general, el Reglamento obliga al empleador a definir con precisión los riesgos presentes en cada lugar de trabajo, con el fin de dirigir sus acciones y esfuerzos para erradicarlos o mitigarlos.

Para ello deberá confeccionar una matriz de identificación de peligros y evaluación de riesgos asociados a los puestos de trabajo (“Matriz”), la que deberá ser revisada al menos una vez al año, pudiendo solicitar el apoyo del organismo administrador de la ley Nº 16.744. Para confeccionar la Matriz, el empleador deberá identificar y evaluar las condiciones ambientales y ergonómicas de acuerdo a las características del puesto
y lugar de trabajo, considerando la naturaleza de las labores, equipos, herramientas, materiales para desempeñar las labores y los eventuales riesgos psicosociales advertidos. A fin de contribuir con esta labor, el organismo administrador pondrá a disposición de los empleadores un instrumento de autoevaluación de riesgos que deberá ser aplicado por los trabajadores para reportarlo a su empleador en el plazo no inferior a 5 ni superior a 10 días desde el inicio de este régimen de trabajo. Una vez recopilados estos antecedentes y recibidos los instrumentos de autoevaluación, el empleador deberá confeccionar la Matriz en un plazo máximo de 30 días debiendo ser informada al respectivo organismo administrador dentro de los 3 días siguientes. Transcurridos 15 días desde la confección de la Matriz, el empleador deberá desarrollar un programa de trabajo (Programa) que contenga, al menos, las medidas preventivas y correctivas (art. 7° del Reglamento y en el siguiente orden: eliminación de los riesgos; controlándolos en su fuente; o bien reducirlos al mínimo. En el intertanto deberá entregar elementos de protección personal); su plazo de ejecución; y las obligaciones que le asisten al trabajador en su implementación.

El programa deberá además señalar las medidas de ejecución inmediata y los mecanismos de control y vigilancia, incluyendo bien inspecciones presenciales del empleador en el domicilio del trabajador ―mediando autorización expresa de éste― o bien de manera no presencial mediante medios electrónicos, siempre resguardando los derechos fundamentales del trabajador. Con todo, también podrá fiscalizar el organismo
administrador del seguro y la Dirección del Trabajo.

Adicionalmente, el empleador al iniciarse este régimen de trabajo deberá informar por escrito al trabajador los riesgos asociados, las medidas preventivas a considerar y las formas de trabajo correcto. También deberá realizar una capacitación sobre las principales medidas de seguridad y salud (factores de riesgo; efectos sobre la salud debido a esa exposición: y medidas preventivas para su control) con la periodicidad que ordene el Programa, la que podrá dictarse por la empresa o bien con asistencia técnica del organismoadministrador.

Finalmente, el Reglamento impone a las empresas entregar los elementos de protección personal de forma gratuita cuando corresponda. Además, deberán incorporar a los Reglamentos Internos la prohibición expresa de ejecutar servicios bajo influencia del alcohol o drogas. Así, los deberes y obligaciones establecidos en el Reglamento buscan garantizar un ambiente de trabajo compatible con la salud del trabajador, independiente dónde éste fuere realizado. Su incidencia hoy es fundamental considerando que, como resultado de estos tiempos de pandemia, se ha generado un cambio de paradigma en cuanto a la forma de prestar servicios laborales, expandiendo los alcances del trabajo remoto a cargos y/o funciones que antes parecían inviables de operar fuera del recinto de la empresa.

Conclusiones & RESUMEN deREGLAMENTO

Para elaborar la “matriz de identificación de peligros y evaluación de riegos”, el empleador debe:

  • Identificar y evaluar las condiciones ambientales y ergonómicas.
  • Poner a disposición un instrumento de autoevaluación de riesgos.
  • Evaluar eventuales factores de riesgos psicosociales. Desarrollar un programa de trabajo, a partir de la matriz. Implementar medidas preventivas y correctivas. Orden de prelación. Deber de informar por escrito. – Contenido de información mínima. Capacitar al trabajador en medidas de SST, previo al inicio del trabajo bajo esta modalidad.

Periodicidad, modalidad, tiempo y temas. Proporcionar equipos e implementos de protección personal, una vez que se evalúen los riesgos de los puestos de trabajo. Incorporar aspectos en el Reglamento Interno de la empresa, en ciertas condiciones. Evaluar anualmente el cumplimiento del programa preventivo. Disponer medidas de control y vigilancia, sin vulnerar DDFF. Situación de inspecciones presenciales y no presenciales. Respaldar documentalmente toda la información vinculada con la gestión de los riesgos laborales.

Obligaciones del trabajador: Observar una conducta de cuidado de su seguridad y salud. Vinculación con Reglamento Interno y obligación esencial del contrato de trabajo. En canso de no cumplir: Aplicar amonestaciones.

Inspección, Fiscalización y sanciones serán aplicadas por: Dirección del Trabajo. Sin perjuicio de facultades de la SUSESO y otros servicios de Estado. Asistencias técnicas del organismo administrador del Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Vigencia del Reglamento: Desde su publicación en el Diario Oficial (publicado el 3 de julio 2020)

Excepción: Empleador que hayan pactado la prestación de servicios bajo estas modalidades, tiene plazo hasta el 30 de septiembre de 2020 para ajustarse a estas disposiciones.

REGISTRO DE PACTOS DE TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO EN LA DT

Con el objetivo de recibir los pactos de trabajo a distancia y teletrabajo en el contexto de la ley 21.220, la DT desde el lunes 6 de julio 2020, habilitó la casilla teletrabajo_trabajoadistancia@dt.gob.cl para que los empleadores puedan informar.

Para ello, los empleadores deberán descargar una planilla desde el banner “Trabajo a Distancia y Teletrabajo”
ubicado en el sitio web www.direcciondeltrabajo.cl, completarla con los datos requeridos de empleador, de los respectivos trabajadores y las condiciones del pacto, para posteriormente enviarla a la casilla teletrabajo_trabajoadistancia@dt.gob.cl. Esta casilla soporta un máximo de 20 megas. Por ello, si el envio supera dicha capacidad, el empleador deberá enviar correos correlativos.

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